文/茹晓春 上海建工集团股份有限公司
公司担保为交易方提供了额外的信用背书，促进了资金融通以及商业活动的开展。然而，随着公司担保活动日益频繁，纠纷也随之增多。因此，担保合同的法律效力成为债权人必须高度重视的内容。我们对《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)及相关司法解释中关于公司对外担保的条款进行全面梳理，并着重就债权人在审查公司担保效力时应关注的问题进行深入探讨，旨在为债权人提供有益参考。
相关法律内容梳理
根据《公司法》(2023年修订，下同)第十五条的规定：公司为他人提供担保的，应当按章程规定，由董事会或股东会审议并作出决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。但若法定代表人或其他人员违反程序，代表公司对外担保的，公司法却未明确该行为应如何定性。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》)公布前，司法实践对未经法定程序对外担保行为效力的认定差异较大。《九民纪要》第十七条初步确立了法定代表人未获授权对外担保的行为属于《中华人民共和国民法典》第五百零四条规定的越权代表。当构成越权代表时，则需判断在签订合同时债权人是否属于“善意”债权人，债权人能够证明其属于善意债权人的，则合同有效，担保合同对担保方产生效力。同时，《九民纪要》第十八条进一步论述了债权人是否善意的判断规则。《关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度司法解释》)的出台，进一步完善了相对人善意的判断及认定标准。对于债权人而言，如何在诉讼过程中举证其是否“善意”，将直接影响担保合同的效力。
法院对法定代表人是否
构成越权担保的主动审查
在诉讼过程中，对于是否应主动审查公司法定代表人是否构成越权担保的问题，最高人民法院民事审判第二庭认为，无论担保方是否出庭参加庭审，法院均应将债权人在签订担保合同时是否善意，作为案件事实予以查明。
在人民法院案例库中收录的“某信托公司诉某建筑公司等金融借款合同纠纷案”中，法院归纳的裁判要旨认为：“公司对外提供担保，债权人负有对公司章程、公司权力机关作出的担保决议等与担保相关文件的合理审查义务，否则担保合同对公司不产生效力。在担保人未对担保合同效力提出异议的场合，法院仍需要主动依职权审查债权人对公司对外担保是否尽到合理审查义务。这是因为无论担保人公司是否到庭参加诉讼，公司作为组织机构的属性并未变化，在诉讼中未提出异议，并不能当然视为公司整体及所有股东在签署担保合同时同意公司对外提供担保，法院仍然需要主动审查公司组织机构的意思表示。法院主动审查担保合同签订时债权人是否尽到合理审查义务系查明案件事实的需要，即使担保人未提出抗辩，法院也需依职权主动审查。”该观点也与最高法院民二庭的观点一致。
债权人对公司担保效力的审查
担保条款的识别
除了要对保证、抵押等常规担保方式进行效力审核，对新型的增信手段也需要参照担保一并审查其效力。《九民纪要》第九十一条规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。”《担保制度司法解释》第三十六条规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”根据上述规则，对于符合担保特征的增信文件以及交易文件中的担保条款，均应提前识别，以便确认是否应适用担保规则。在难以区分保证和合同义务时，建议参考担保效力审核规则把握。
担保方章程的审核
《九民纪要》第十八条所称善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。在是否构成“善意”的判断标准上，根据《九民纪要》第十六条的表述，存在关联担保的情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。而对于非关联担保，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对股东(大)会决议或董事会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。然而，《担保制度司法解释》对债权人提出的要求为“进行合理审查”。对于合理审查的标准，最高法民二庭认为还包含了对担保方章程的审查义务。我们认为构成“越权代表”本身的认定逻辑，就包含了是否超越章程权限的判断，因此债权人在审核担保效力的过程中，应审核担保方章程，并根据其要求选择需要提供的决议文件。
非关联担保下适格决议的审查
公司章程中对担保事项的决策无特殊安排，债权人一般仅需区分该次担保是否属于关联担保，在非关联担保情况下，应区分不同情况予以判断。
在公司章程明确对外担保应由股东会审核的情况下，债权人应当要求担保方提供符合章程要求的适格股东会决议。若担保方仅提供董事会决议的，可能被认定为未尽合理审查义务。因此，对于债权人而言，如担保方提供的章程中明确约定对外担保应由股东会审核的，应严格按章程约定核实股东会决议。
在公司章程授权对外担保应由董事会审核的情况下，债权人要求担保方提供符合章程要求的适格董事会决议属于合理要求，担保方应予以配合。需要注意的是，如担保方仅提供股东会决议的，是否可以免除对董事会决议的审核值得探讨。最高法民二庭认为，根据“举轻以明重”的解释规则，股东会决议也当然是适格决议。然而，我们认为股东会通常情况下作出的决议的效力应高于董事会决议效力。章程是全体股东意志的体现，对于董事会的安排可能已经体现了各方的权利平衡，因此对于章程中明确的决策安排机制，应予以尊重。因此，在章程约定了公司对外担保事宜属于董事会职权的情况下，除非得到全体股东一致同意的股东会决议，否则仍应以担保方能否出具适格的董事会决议作为判断担保行为有效性的必要条件。
公司章程未约定对外担保审议机构的情形。最高法民二庭认为，公司章程未规定担保事宜审议机构的，董事会决议或股东会决议都是适格决议。但在司法实践中，存在不同观点。在(2024)内04民终2708号案件中，法院认为，根据《公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。根据该规定，公司为他人提供担保，不是法定代表人职权范围，而必须经过股东会决议，如果股东会将为他人提供担保的决议权利授权董事会，则需由董事会决议。在代行公司董事会职权的执行董事同时为法定代表人的情况下，公司执行董事也无权在未经股东会审议的情况下以其身份和名义对外提供担保。因此，我们认为担保方公司章程未明确对外担保审议机构的情况下，债权人仍以取得担保方适格股东会决议为宜。
对章程特殊规定的审核
上市公司章程中的担保限额。《上海证券交易所股票上市规则》规定，单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保，应当在董事会审议通过后提交股东大会审议。对于这一制度安排，债权人应当以何种标准进行审核，值得探究。
在(2020)最高法民申5166号案件中，法院认为，公司章程和内部制度对相关担保的决议机关规定属于约定限制，相对人的审查义务并非基于其对外效力，应以形式审查为限，对外担保数额和公司资产的关系并不能从相关公开文件中直接获取，需要债权人进一步计算得出，故不能以上述文件对外公开披露就认定债权人明知《公司章程》对案涉担保决议机关有明确规定，据此说明债权人对董事会的审查已尽到合理审查义务。
但《公司法》第十五条规定，公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。超出章程规定限额的担保部分，在实践中多被认定为无效。上市公司财务数据需定期向公众披露，且经审计净资产10%的数值计算并不复杂。我们认为在单笔担保金额超出经公开数据的情况下，超出限额部分的担保主张仍存不被支持的可能。
国有企业章程中党委前置问题。部分国有企业章程中，要求大额对外担保需要经过党委前置讨论。此时，部分观点认为未审查党委会决议有被认定为非善意的风险。我们认为，公司党委成员非公示事项，党委会决策程序也不同于公司章程。因此对于债权人而言，可以从慎重的角度出发要求担保方提供党委会决议性文件，审查也仅限于形式审查。
担保效力的审核建议
担保的识别。对于保证、抵押等传统担保合同，应当按标准审查。对于差额补足、流动性支持等承诺文件，或者在交易文件中约定了担保条款的，也应按相同标准对待。
章程审核。相比于《九民纪要》建议的“形式审查”，《担保制度司法解释》对善意的判断标准提高为“合理审查”。章程是公司内部权力机构职权划分的文件，对担保方章程的审查应作为担保效力审核的必要项。
决议文件的审查。对于决议文件的审查，仍应设定必要的标准。如作出决议文件的股东或董事是否与公示的信息一致、公司公章是否由公司法定代表人持有等。
债权人在审查公司担保效力时，面临诸多问题。这些问题导致在越权代表的情况下，司法实践中对于债权人是否构成善意的认定标准不统一，无疑增加了债权人的交易风险和不确定性。因此，债权人应制定合理的担保效力审查制度，避免担保瑕疵给企业带来风险。
